Google est le moteur de recherche le plus utilisé et le plus connu de l’espace virtuel « Si je ne connais pas, Google me le dira », une phrase qui fait le tour du monde et qui montre le niveau illimité d’information détenu par ce géant.
Le modèle d’affaire de Google s’appuie sur l’algorithme « Page Rank » (rangement des pages Web) créé par Larry Page et Sergey Brin en 1998, qui ordonne les sites Web correspondant à une requête selon la quantité des liens pointant vers ces sites, en donnant un poids plus important aux liens venant des sites les plus visités. L’ordre des réponses affichées par un moteur de recherche est ainsi déterminé par les internautes qui lancent des hyperliens.
Le secret derrière la réussite de Google est la gratuité comme modèle économique et son financement par la publicité qui se réalise à travers le système AdWords, un programme qui permet aux internautes qui veulent déposer des annonces sur Google de mettre des publicités textuelles à côté des résultats de recherche.
L’avocat général Maduro près de la CJUE décrit ainsi ce système :
« Google propose un service de référencement payant dénommé « AdWords ». Ce service permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique « liens commerciaux», qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats. Ledit lien promotionnel est accompagné d’un bref message commercial. Ensemble, ce lien et ce message constituent l’annonce affichée dans la rubrique susvisée. Une rémunération du service de référencement est due par l’annonceur pour chaque clic sur le lien promotionnel. Cette rémunération est calculée en fonction, notamment, du « prix maximal par clic » que l’annonceur a, lors de la conclusion du contrat de service de référencement avec Google, déclaré être prêt à payer, ainsi que du nombre de clics sur ledit lien par les internautes. Plusieurs annonceurs peuvent sélectionner le même mot clé. L’ordre d’affichage de leurs liens promotionnels est alors déterminé, notamment, en fonction du prix maximal par clic, du nombre de clics antérieurs sur lesdits liens, ainsi que de la qualité de l’annonce telle qu’évaluée par Google. L’annonceur peut à tout moment améliorer sa place dans l’ordre d’affichage en fixant un prix maximal par clic plus élevé ou en essayant d’améliorer la qualité de son annonce » (Conclusions pour les causes réunies Google C-236, C-237 /08 et C-238/0).
A cause de son impact direct sur le droit des marques, ce système de référencement fait l’objet d’une jurisprudence européenne et nationale importante.
1. Une marque protégée peut-elle être utilisée comme mot-clé AdWords sans l’autorisation de son titulaire?
OUI, à condition de respecter les fonctions de la marque (indication d’origine, publicitaire, d’investissement), et notamment sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque. L’utilisation d’une marque à titre de mot-clé AdWords est ainsi interdite dès lors que la publicité diffusée sur Google ne permet pas ou permet difficilement à l’internaute de savoir si les produits ou services visés par l’annonce provient du titulaire de la marque, d’une entreprise qui lui serait économiquement liée, ou même d’un tiers.
L’usage de la marque est en outre autorisé dès lors que : (1) il n’existe aucun risque de confusion entre le mot-clé et la marque protégée, (2) l’annonceur a besoin d’utiliser la marque à titre de « référence nécessaire » pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service (exception prévue par l’article 6 de la Directive 89/104 et celles de l’article L713-6, b du Code de la Propriété Intellectuelle), dans les limites du respect de l’article 5 de la Directive 89/104.
Les instances nationales apprécient la situation in concreto, l’acte de contrefaçon dépendant essentiellement de la manière dont l’annonce est présentée.
Aff. « Sté Auto IES c. Google » (2012); Aff. « Interflora c/ Mark § Spencer plc » (2011); Aff. « Portakabin c/ Primakabin » (2010); Aff. « Google AdWords » (2010); Aff. « Sté Auto IES c/ Sté Google France » (2012); Aff. « Leguide.com c. Pewterpassion.com, Suamon’s » (2010)
2. Dans quels cas le titulaire d’une marque renommée peut-il interdire l’usage de sa marque comme mot-clé ?
Dans deux cas :
(1) lorsque la publicité porte atteinte au caractère distinctif (dilution) ;
(2) lorsque la publicité porte atteinte à la renommée de la marque (ternissement) (fondement : article 5§2 de la Directive 89/104 ; article 9 du Règlement 40/94 ; article 5 de la Directive 2008/95 ; l’article 9 du Règlement 207/2009).
Aff. « Interflora c/ Mark § Spencer plc » (2011)
3. Quelle responsabilité pour qui ?
– L’annonceur : le principe dans la matière est la mise en jeu de la responsabilité de l’annonceur, pour mémoire, lorsqu’il choisit un mot-clé identique à la marque d’autrui sans le consentement de son titulaire, qu’il utilise dans le cadre d’un service de référencement pour faire de la publicité pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, et lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque, d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou d’un tiers.
– Le prestataire du service du référencement (l’hébergeur) : l’article 14 de la directive 2000/21 sur le commerce électronique (transposée en droit français par la loi « LCEN » du 21 juin2004) a créé le mécanisme de la responsabilité limitée de l’hébergeur.
L’hébergeur engage ainsi sa responsabilité dès lorsqu’ayant eu connaissance effectivement du caractère illicite des activités ou des informations stockées ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, il n’a pas agi rapidement pour retirer le données ou rendre l’accès impossible
Aff. « Sabam c/ Scarlet Extended SA » (2010); Aff. « L’Oréal SA c/ eBay International AG » (2011) ; Aff. « Tiscali » (2010); Aff. « Portakabin c/ Primakabin » (2010); Aff. « Google AdWords » (2010)
Dans son activité de moteur de recherche et à travers son système AdWords, Google bénéficie du statut d’hébergeur.
Aff. « La société Nord-Ouest » (2011); Aff. « La société Bloobox-net » (2011); Aff. « Google AdWords » (2010)
Article écrit par :
Didona TUDORACHI, Juriste.
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Boris Khalvadjian – Avocat à la cour- PARIS
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